美國337調(diào)查的法律依據(jù)是現(xiàn)行美國《1930年關(guān)稅法》第1337節(jié)(因其最初是第337條而通常被稱為337條款)，因其主要用于對侵犯知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)的進(jìn)口產(chǎn)品采取貿(mào)易限制措施而聞名。337調(diào)查已經(jīng)成為令中國企業(yè)頭痛的貿(mào)易保護(hù)措施。據(jù)統(tǒng)計，中國已經(jīng)連續(xù)13年成為337調(diào)查涉案最多的國家。從2007年到2016年4月，美國共發(fā)起337調(diào)查392起，其中，涉華案件多達(dá)169起，占比43%。
與之前中國企業(yè)遭受的眾多337調(diào)查相比，本案顯得非比尋常。首先，本案發(fā)生在鋼鐵市場產(chǎn)能過剩成為全球性問題的大背景下，而各國出于轉(zhuǎn)嫁矛盾的目的紛紛把矛頭無端指向中國，中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)已在世界市場中成為眾矢之的、步履維艱;其次，這是美國首次針對中國鋼鐵產(chǎn)品的337調(diào)查，而之前美國商務(wù)部和ITC本身已經(jīng)針對中國相關(guān)鋼鐵產(chǎn)品實施了多起反傾銷和反補貼措施調(diào)查。再次，本案是在337調(diào)查中首例涉及運用網(wǎng)絡(luò)攻擊手段竊取商業(yè)秘密、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件;最后，本案是337調(diào)查罕見地用于與美國反壟斷法有關(guān)的調(diào)查，上一次類似的調(diào)查還要追溯到1978年針對日本鋼鐵企業(yè)的焊接不銹鋼管案。
本案的申請人美國鋼鐵公司對中國鋼鐵企業(yè)的指控共有三項：第一，合謀定價，并操控產(chǎn)量和出口數(shù)量。第二，侵占和非法使用美國鋼鐵公司的商業(yè)秘密。第三，使用虛假原產(chǎn)地和生產(chǎn)商標(biāo)識。具體來說：美國鋼鐵公司援引《謝爾曼法》(美國反壟斷法主要法典)第1節(jié)，聲稱通過“中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會”相互流通生產(chǎn)與價格信息、協(xié)調(diào)并擬定生產(chǎn)政策的方式，中國鋼鐵企業(yè)共同控制產(chǎn)量、出口量和價格，構(gòu)成337條款下的“不公平競爭方法與不公平行為”。同時，美國鋼鐵公司主張，其曾投資數(shù)百萬美元所研發(fā)的高強度鋼鐵的商業(yè)秘密在2011年因遭到來自中國黑客的攻擊而遭竊。在網(wǎng)絡(luò)攻擊之前，中國鋼鐵企業(yè)并不掌握上述技術(shù)，而在竊案發(fā)生后，寶鋼集團(tuán)很快就成功開發(fā)出能商業(yè)化生產(chǎn)的高強度鋼產(chǎn)品，其技術(shù)突破速度遠(yuǎn)超出美國當(dāng)初研發(fā)相關(guān)技術(shù)所需要的時間。因此，美國鋼鐵公司質(zhì)疑，正是中國鋼鐵企業(yè)盜用其商業(yè)秘密生產(chǎn)高強度鋼，并出口至美國境內(nèi)。最后，美國鋼鐵公司聲稱，部分中國企業(yè)通過虛假文件或通過其他國家轉(zhuǎn)運商品規(guī)避美國商務(wù)部針對中國熱軋鋼、冷軋鋼、不銹鋼和油井管等產(chǎn)品的進(jìn)口所加征的反傾銷稅和反補貼稅。以油井管為例，在2009年對華產(chǎn)品雙反調(diào)查(即反傾銷和反補貼合并調(diào)查)前，臺灣、馬來西亞、泰國和越南出口到美國的油井管均未超過5萬噸，而2009年后，臺灣對美出口卻增加到5萬噸以上，而馬來西亞、泰國和越南對美出口更是躍升到20萬噸。類似的情況也發(fā)生在上述其他產(chǎn)品的出口上。美國鋼鐵公司聲稱，使用虛假文件和轉(zhuǎn)運的手法謊報原產(chǎn)地規(guī)避反傾銷稅和反補貼稅，有意欺騙美國海關(guān)和國內(nèi)消費者，足以構(gòu)成《蘭哈姆法》(美國商標(biāo)法)項下的“原產(chǎn)地的混淆、誤導(dǎo)與欺瞞”。最后美國鋼鐵公司聲稱，中國鋼鐵企業(yè)的上述行為導(dǎo)致美國國內(nèi)鋼鐵企業(yè)的嚴(yán)重虧損和失業(yè)率上升，從而構(gòu)成對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害或破壞。
正是這樣一份充斥著無端猜測和主觀臆斷的申請書，啟動了歷史上罕見的、超越知識產(chǎn)權(quán)問題的337調(diào)查，注定了本案從立案申請伊始就備受爭議，其案件進(jìn)程也一波三折。盡管被調(diào)查的中國鋼鐵企業(yè)提交了公共利益評論并要求ITC不應(yīng)該立案，但5月26日，ITC仍正式立案發(fā)起調(diào)查。立案后不久，在7月11日，ITC行政法官卻發(fā)布初裁，以“本案所涉事項部分屬于反傾銷和反補貼法問題”，需要通知美國商務(wù)部為由暫時中止了調(diào)查。8月5日，ITC又發(fā)布了復(fù)審決定，推翻了初裁，要求繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查。
之前對于本案調(diào)查期定為16個月(即將于2017年10月2日公布終裁)，然而由于前述的調(diào)查中止，最終調(diào)查期限因此順延。根據(jù)本案的申請人的申請和ITC的權(quán)限，ITC可能發(fā)布的限制措施包括：第一，有限排除令：根據(jù)關(guān)稅法第1337條(d)款，禁止中國涉案企業(yè)未來出口至美國、銷售至外國或送至外國加工，或直接出口、銷售至美國的不公平競爭的碳鋼和合金鋼進(jìn)入美國境內(nèi)。第二，停止與禁止令：根據(jù)關(guān)稅法第1337條(f)款，禁止中國涉案企業(yè)，及其分公司、關(guān)聯(lián)公司與其代理人在美國國內(nèi)從事進(jìn)口、銷售、分銷、廣告、轉(zhuǎn)讓涉案產(chǎn)品。第三，普遍排除令：根據(jù)關(guān)稅法第1337條(i)款，禁止所有出口至美國的不公平銷售的碳鋼與合金鋼進(jìn)入美國境內(nèi)。第四，依據(jù)ITC的職權(quán)采取其認(rèn)為必要的其他救濟(jì)措施。因此，一旦ITC做出肯定性裁定，中國企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品將面臨著被長期甚至永久禁止進(jìn)入美國市場的風(fēng)險。
337調(diào)查的程序主要包括三步：第一，立案審查、行政法官調(diào)查和初審;第二，ITC復(fù)審和發(fā)布最終裁定;第三，ITC向美國總統(tǒng)提交措施建議，總統(tǒng)最終決定是否否決ITC建議的措施。而且，對337條款下措施，當(dāng)事方還可以上訴到美國聯(lián)邦巡回上訴法院進(jìn)行司法審查。更重要的是，針對涉嫌違反WTO規(guī)則的337措施，還可以通過涉案企業(yè)的本國政府到WTO起訴來維護(hù)出口方應(yīng)訴企業(yè)的權(quán)利。因此，盡管本案已經(jīng)勉強通過了立案和進(jìn)入行政法官初審這一關(guān)，在最終對中國涉案產(chǎn)品采取有限排除令甚至普遍排除令的措施之前，還需要通過以下兩重關(guān)隘：
第一，由于案情復(fù)雜，ITC是否最終做出肯定性裁定尚未可知。盡管本案申請人提出了支持其三項訴求的相關(guān)初步證據(jù)，但這些訴求和證據(jù)要么是申請人的主觀臆測缺乏事實依據(jù)(如第二項)，要么與中國相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)被采取的反傾銷和反補貼措施有密不可分的關(guān)系(如第一項和第三項)。因此，ITC在復(fù)審階段時，也需要解決三大難題：能否有確鑿的事實證據(jù)支持對中國企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)攻擊竊取美國公司商業(yè)秘密的指控;能否將合謀定價的行為與反傾銷和反補貼調(diào)查中的“低于市場價格”的不公平競爭行為區(qū)別開來，從而不會因同一行為導(dǎo)致雙重救濟(jì)措施;能否將使用虛假原產(chǎn)地和生產(chǎn)商標(biāo)識與本屬于反傾銷和反補貼中的規(guī)避調(diào)查區(qū)別開來，從而不會因同一行為導(dǎo)致雙重救濟(jì)措施。如果ITC不解決上述問題，其裁定將涉嫌違反WTO規(guī)則。中國涉案企業(yè)應(yīng)該在抗辯過程中，識別和駁斥申請方在法律和事實方面存在的問題，協(xié)助ITC更合理地認(rèn)識本案在立案基礎(chǔ)、管轄職權(quán)和法律適用方面存在的諸多問題，推動ITC最終作出否定性裁定。
第二，由于產(chǎn)品特殊，美國總統(tǒng)是否最終否決救濟(jì)措施也不確定。即使ITC于2017年底作出肯定性裁定，但從程序上，ITC僅有救濟(jì)措施的建議權(quán)，是否采取措施，還要取決于美國總統(tǒng)在兩個月內(nèi)是否否決ITC建議的措施。在1978年針對日本鋼鐵企業(yè)對美出口的焊接不銹鋼管案中，盡管ITC作出了肯定性裁定，但時任總統(tǒng)卡特基于公共利益考慮仍否決了ITC建議，從而導(dǎo)致該案無果而終。盡管美國的下一任總統(tǒng)(不論是現(xiàn)共和黨候選人特朗普還是民主黨候選人希拉里)在其競選過程中都強烈表達(dá)了保護(hù)美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、抑制中國產(chǎn)品競爭的立場，但中國政府和企業(yè)協(xié)會仍可以通過各層面的協(xié)商渠道，說明對涉案產(chǎn)品采取有限排除令等救濟(jì)措施并不有利于美國的下游產(chǎn)業(yè)(如汽車行業(yè))和消費者，同時，337調(diào)查并未解決與反傾銷和反補貼措施的重復(fù)救濟(jì)的問題，最嚴(yán)重的是該措施將極大地?fù)p害中美正常經(jīng)貿(mào)關(guān)系，從而游說美國最高決策層出于公共利益考慮否決ITC的建議。
盡管做了上述努力，仍不排除ITC作出肯定性裁定和美國總統(tǒng)不否決救濟(jì)措施的可能性。屆時，除了中國企業(yè)在美國聯(lián)邦上訴法院提出司法審查訴訟外，中國政府有必要根據(jù)《對外貿(mào)易法》對美出口至中國產(chǎn)品或服務(wù)采取相應(yīng)的對等限制措施，并在WTO爭端解決機制對美國的337條款本身和本案措施提出起訴。
值得注意的是，美國337條款及其措施曾經(jīng)在GATT時期和WTO時期三次被訴，特別是在1987年歐共體起訴的“1930年關(guān)稅法337條款案”中，專家組作出了美國337條款與GATT第3條第4款下的國民待遇不符，且不能援引GATT第20條一般例外條款證明正當(dāng)?shù)牟枚ā１M管美國337條款已歷經(jīng)1988年《綜合貿(mào)易與競爭法》和1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》的修訂，但其原來存在的與GATT第3條國民待遇義務(wù)不符的“問題做法”仍未實質(zhì)性改變，結(jié)合本案ITC裁定中可能存在的將337措施和雙反措施并用從而導(dǎo)致針對同一行為的多重救濟(jì)措施的問題，我們可以抓住中國產(chǎn)品的待遇低于美國國內(nèi)產(chǎn)品在其反壟斷調(diào)查中的待遇從而構(gòu)成對GATT第3條的違反等重點問題，對337條款本身和本案措施提出挑戰(zhàn)，維護(hù)中國政府和企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。
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